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La orilla derecha

Estado de alarma o estado de excepción encubierto

Estado de alarma o estado de excepción encubierto
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lunes 06 de abril de 2020, 10:04h

Es el artículo 116 de la Constitución española la que menciona los estados de alarma, excepción y sitio, artículo desarrollado por ley orgánica 4/1981 de 1 de julio. En una valoración estrictamente jurídica, un número considerable de constitucionalistas alertan de la extralimitación del Gobierno en las medidas que está tomando, que son propias de un estado de excepción no del de alarma. Algunos de ellos creen que se daban los requisitos para haberlo declarado, pues la propia crisis epidemiológica -uno de los presupuestos para la declaración del estado de alarma- ha provocado el anormal funcionamiento de servicios públicos, motivo que contempla el estado de excepción.

El catedrático de la Universidad de Valencia Carlos Flores considera que «se han excedido todos los límites desde el primer momento». La finalidad en la declaración de un estado de alarma es mejorar la coordinación entre instituciones y cuerpos policiales para hacer frente a una situación de emergencia, comenta. Un mando único para unificar compras de material sanitario, por ejemplo. Pero el decreto de alarma no puede limitar derechos fundamentales y aquí se «están afectando de forma inédita en nuestra democracia». «No se está modulando su ejercicio, estamos ante una restricción de derechos hasta políticos», dice. «No podemos salir a la calle a manifestarnos, no podemos reunirnos, ni practicar una religión, ni hay libertad sindical ni libertad de empresa desde el momento en que se prohíben hasta los despidos».

Coincide con esta idea el también catedrático de Derecho Constitucional Carlos Ruiz Miguel, quien recuerda que la paralización de la economía «no está contemplada en el estado de alarma en ningún caso» y, sin embargo, en la práctica, se está prohibiendo la actividad económica. «Es un disparate y nadie lo recurre. Una arbitrariedad absoluta, la voladura de todas las reglas».

La libertad de circulación «excede claramente lo previsto en la Constitución y en la ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio». «La regla general es la circulación y la excepción la restricción -dice-. Aquí se ha hecho lo contrario: ahora como regla general está prohibida la libertad de movimientos y, como consecuencia de ello, nos hemos encontrado con la prohibición de, entre otros, el derecho de reunión, un derecho físico, en ningún caso virtual». Ni la sanidad ni los servicios públicos pueden funcionar correctamente. «Se dan los presupuestos para la declaración de un estado de excepción», señala.

Al margen de las restricción de derechos y libertades -que ya se está produciendo pese a que la Carta Magna lo prohíbe-, otro de los «contras» que supondría para el Ejecutivo la declaración del estado de excepción, señala este experto, es que requeriría de la autorización previa del Congreso, Cámara que en el caso de la alarma sólo interviene para prorrogar la decisión del Gobierno, como ya ha ocurrido y está a punto de volver a ocurrir.
La declaración de un estado de excepción requiere un debate parlamentario, la justificación correspondiente de las medidas que se van a tomar y, lo mas importante, escuchar a la oposición en un momento, además, en el que ante las discrepancias en el seno del propio Gobierno, ese control parlamentario parece más necesario que nunca, dice. El Ejecutivo se esté «librando» del control de la prensa al impedir a los periodistas acudir físicamente a las ruedas de prensa y que se estén filtrando de forma arbitraria sus preguntas. Todos sabemos las precauciones que esos periodistas tendrían que tomar si fueran a esas ruedas de prensa: mascarillas, guantes y un metro de distancia. Las mismas que vemos en quienes informan desde las puertas de los hospitales.

A las ruedas de prensa también se refiere el catedrático Roberto Blanco. «Es una vergüenza en democracia que el Gobierno esté todo el día en la televisión pública abusando de una posición de dominio. Todo conduce a la misma finalidad: eximirse de cualquier responsabilidad». Aunque reconoce que como consecuencia del confinamiento es cierto que se están limitando otros derechos, como el control parlamentario, considera que la declaración del estado de alarma se ajusta a los requisitos constitucionales y que la excepción daría al Gobierno «enormes poderes», lo que no es positivo.

Los miembros del Ejecutivo pueden incurrir en responsabilidades penales por la limitación de derechos durante el estado de alarma. El Real Decreto que acordó este estado de emergencia con las primeras medidas del confinamiento –y las posteriores que lo ampliaron– están afectando a derechos que sólo se podrían haber suspendido con la declaración de los estados de excepción y sitio. De ahí que los constitucionalistas alerten de que la decisión del Gobierno puede ser contraria a la Carta Magna.

Cuando el artículo 55 de la Constitución aborda la suspensión de derechos no contempla en ningún caso que esta se pueda llevar a cabo en el estado de alarma. Sólo se puede hacer en los estados de excepción y sitio, apuntan, cuando las «circunstancias extraordinarias» que motivan esa declaración hacen imposible mantener la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades.

Pese a que el estado de alarma es también una situación excepcional, la Constitución aclara que la suspensión de derechos no es posible en este caso, hasta el punto de que, según establece ese precepto, «la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas» en la ley orgánica que regula los estados de alarma, excepción y sitio «producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes».
Y ¿ en qué se traduce esa responsabilidad? el Código Penal es claro cuando, tras abordar de forma específica el derecho de reunión, la censura o la expropiación de bienes por parte de funcionarios públicos, regula en su artículo 542 que «incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años la autoridad o funcionario público que a sabiendas impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las leyes».

Son muchos también los expertos que consideran que, por un lado, hay afectación de derechos derivada de la propia restricción de movimientos (derecho de reunión, de manifestación, libertad de cultos); y por otro, hay medidas del Gobierno que han entrado de lleno en la suspensión de otros derechos, como la libertad de empresa (desde el momento en que se prohíben los despidos), la propiedad o incluso la tutela judicial efectiva al impedir a los arrendadores que dispongan de sus propiedades prohibiendo los desahucios.

Ni de forma tangencial ni de forma directa se puede producir una suspensión de derechos en un estado de alarma. Por este motivo, y porque el inicial presupuesto de hecho de la alarma (la epidemia) ha quedado superado por los acontecimientos con una afectación del orden público, los expertos consideran que ese es el escenario (excepción) que se ajustaría más a la situación en la que nos encontramos. Si se está produciendo una limitación de facto de derechos fundamentales, que sea al menos bajo la cobertura jurídica adecuada. Este fue el sentir mayoritario de los juristas que el pasado jueves 2 de abril participaron en el seminario «Consecuencias jurídicas del Estado de alarma» organizado por el centro de estudios Cardenal Cisneros.

La ley prevé que se declare el estado de excepción «cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad o cualquier otro aspecto del orden público resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para establecerlo y mantenerlo». A diferencia del estado de alarma, el estado de excepción sí permite la suspensión de derechos como el de la libertad y seguridad personales, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la libertad de circulación y residencia, el derecho a la libertad de expresión o los derechos de reunión, huelga o adopción de medidas de conflicto colectivo. En el marco de una declaración de estado de excepción, para la suspensión de cualquiera de estos derechos (alguno de ellos ya afectado ahora de facto) el Gobierno tendría que haber concretado en el Parlamento qué derechos se iban a suspender y la proporcionalidad de las medidas a tomar. Mientras en el estado de alarma, el Congreso interviene para prorrogarlo, en el de excepción ha de autorizarlo desde el primer momento.

El inicial Real Decreto acordado por el Gobierno el pasado 14 de marzo ya ha sido prorrogado en una ocasión y este fin de semana Pedro Sánchez ha anunciado su intención de decretar una nueva prórroga que deberá ser autorizada por la mayoría del Congreso en un Pleno que se celebre esta próxima semana. En esta ocasión la prórroga podría durar algo más de quince días para alcanzar el puente de mayo y evitar así los desplazamientos que se suelen producir en esas fechas.

Aunque la oposición apoyó la primera prórroga del estado de alarma, la restricción de las medidas que el Ejecutivo tomó después de forma unilateral han generado un enorme malestar en el Partido Popular, hasta el punto de que su líder, Pablo Casado, ha anunciado que no los apoyará si no cuenta con el resto de partidos y los modifica. En cuanto a la prórroga, el PP esperaba la llamada del presidente del Gobierno para ver cuáles son sus planes, de los que se está enterando por la prensa.

Así como ya se han llevado a los tribunales distintas iniciativas para exigir medidas cauterales, en unos casos, y responsabilidades penales, en otras –como la del delegado del Gobierno en Madrid por autorizar el 8-M o el propio ministro de Sanidad, Salvador Illa–, el Real Decreto del estado de alarma todavía no ha sido

Salvo el caso de los controladores aéreos (crisis en la que se aplicó el estado de alarma), no hay ningún otro precedente en la democracia española de la aplicación de ninguno de los tres estados de emergencia. Sobre ese asunto el Tribunal Constitucional se pronunció en una sentencia de 28 de abril de 2016 con motivo del recurso de amparo presentado por 327 controladores aéreos. En esa sentencia, el TC sostiene que «aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley». Esto significa que está sometido a control de constitucionalidad y que si hubiese habido una extralimitación en el Real Decreto respecto a lo que la Constitución establece para el estado de alarma, es el órgano de garantías quien tiene que examinarlo.

Además del control de constitucionalidad, las personas que consideren lesionados derechos fundamentales por las medidas del Real Decreto podrían acudir en amparo al TC una vez agotada la vía jurisdiccional.

Al margen de las responsabilidades que pudieran derivarse de la extralimitación con las medidas del estado de alarma, los tipos penales que encajarían en la actuación del Ejecutivo serían la prevaricación con dolo eventual y homicidios y lesiones por imprudencia. Habría que probar que se autorizó el 8-M pese a tener conocimiento de los riesgos. Según el artículo 106.2 de la Constitución, los particulares tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Rechazada la indemnización por el Ejecutivo, se iría a los tribunales.

El papel del TC en el marco de esta crisis sanitaria es doble: por un lado, porque el decreto ley del Gobierno, las prórrogas y los decretos leyes que lo desarrollan están sujetos a un control de constitucionalidad; por otro, porque, tras agotar la vía jurisdiccional, el ciudadano podría recurrir en amparo si aprecia vulneración de derechos fundamentales.

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